Horas Extraordinarias

Cada tanto vemos en las noticias que Chile es uno de los países con mayor cantidad de horas trabajadas, pero no por eso con la mayor productividad. Temo que ese indicador habla muy mal de nuestras capacidades y hábitos. Por mi parte trato de demostrar el mayor compromiso con mi trabajo. Realizarlo de la mejor forma posible. Al mismo tiempo trato también de no dejarme absorber por el trabajo y respetar tiempos para vida personal.

El Código del Trabajo de Chile (http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=207436) señala que las personas que desempeñan su trabajo preferentemente fuera de las oficinas de la empresa y a través de sistemas informáticos, están excluidas de la limitación de jornada laboral, es decir no pueden reportar horas extra. Es comprensible que si una persona no va a estar a la vista de su empleador, éste no podrá controlar su desempeño de la misma forma que si lo estuviera. Sin embargo, he visto que en el algunos casos esta situación se presta para excesos, por lo que decidí hacer una consulta a la Inspección del Trabajo:


Santiago, 15 de abril de 2011

Señores Inspección del Trabajo
Gobierno de Chile

Estimados señores,

Quería pedir por favor su orientación respecto de una situación relacionada con la jornada laboral que creo afecta a muchas personas que nos desempeñamos según señala el el artículo 22 del Código del Trabajo:

"Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones.".

La situación consiste en que frecuentemente es necesario realizar actividades de mantenimiento de sistemas informáticos o introducción de sistemas nuevos que se integran con otros preexistentes, y que por su criticidad resulta muy costoso para la empresa cliente detenerlos en horario hábil, sino que demandan realizarlo en horario de bajo impacto para su negocio, es decir típicamente en horario no hábil, y en particular comenzando la actividad a avanzadas horas de la noche (es decir no a partir de las 19 hrs, por ejemplo, sino más tarde).

Esta situación se traduce en que, además de realizar nuestro trabajo en el horario hábil, debemos trabajar horas adicionales en horario no hábil.

¿Esas horas adicionales no se consideran horas extra?

¿Debe el empleador cancelarlas como horas extra, o en virtud del citado artículo están exentas de realizar este pago?

Dichas actividades en horario no hábil en ocasiones se realizan en forma programada. Sin embargo, para efectos de definir día y hora en que se realizarán, no siempre se toma en cuenta la disponibilidad de los empleados de las empresas proveedoras de servicios informáticos, sino principalmente el interés de la empresa cliente en cuanto a minimizar el impacto en su negocio. Esto se traduce en que, en cierta forma, se asume que los empleados estamos permanentemente a disposición de la empresa para realizar trabajos en cualquier horario (de lo contrario implícitamente se pone en duda nuestro compromiso con la empresa), lo que ciertamente afecta nuestra calidad de vida, nuestra libertad para programar compromisos personales y familiares, y en particular un adecuado descanso.

Quisiera saber si existen mecanismos legales que regulen dicha situación.

Otras veces existen contratos de soporte entre empresas de servicios informáticos y sus clientes, con cobertura las 24 horas del día, los 7 días de la semana (llamados 24x7), lo que involucra la atención reactiva por problemas en los sistemas informáticos de los clientes, en un cierto plazo de tiempo (por ejemplo, 1 ó 2 horas) desde que el cliente realiza el llamado solicitando el servicio a cualquier hora del día o de la noche. Entonces, adicionalmente a la jornada de trabajo habitual, existe la posibilidad de recibir un llamado telefónico del cliente en cualquier horario y deber atender el problema reportado, lo que ciertamente afecta también nuestra calidad de vida.

Quisiera saber si existen mecanismos legales que regulen dicha situación.

Agradecido, les saluda atentamente,


A continuación la respuesta que recibí:


DIRECCIÓN DEL TRABAJO
REGIÓN METROPOLITANA ORIENTE
UNIDAD JURÍDICA
ICT. SANTIAGO ORIENTE
F: 1495

ORD. N° 471

ANT:
Presentación ingresada a ICT. Santiago Oriente, con fecha 15/04/2011

MAT.:
Responde a consulta jurídica en materia de jornada exceptuada del artículo 22 del Código del Trabajo.

26.04.2011

DE:
SANDRA ORTIZ SILVA
INSPECTORA COMUNAL DEL TRABAJO
SANTIAGO SUR ORIENTE

Mediante presentación del antecedente; ha solicitado pronunciamiento de ICT., respecto de inquietudes laborales específicas.

Necesita saber que sucede en el caso de trabajadores que, como usted se desempeñan en jornada exceptuada del artículo 22 del Código del Trabajo.

Plantea que frecuentemente es necesario realizar actividades de mantenimiento de sistemas informáticos en horario inhábil, (después de las 19:00 hrs.).

Desea saber si las horas laboradas adicionalmente se deben considerar como extraordinarias para efecto de pago. Asimismo señala que deben estar permanentemente a disposición de la empresa para realizar trabajos en cualquier horario, afectándoles en su calidad de vida ya que restringen sus programaciones personales, familiares y sociales, impactando también sus horas de descanso.

Indica que existen contratos de soporte a empresas con cobertura las 24 horas del día los 7 días de la semana, lo que implica atención reactiva a clientes a cualquier hora del día o de la noche.

Al respecto, cumplo en informar lo siguiente:

El Código del Trabajo, en el artículo 22 incisos 1° prescribe:

"La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales.".


A su vez, el inciso 5° de la misma norma en su comento establece:

"Asimismo quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de las empresas, mediante utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones.".


Si bien la norma legal del inciso 1° establece que la jornada ordinaria máxima de trabajo tiene una duración de cuarenta y cinco horas semanales, el inciso 5° del mismo artículo identifica entre otros; a aquellos trabajadores a los cuales no les aplicará la limitación de jornada, y por tanto; pueden laborar sobre las 45 horas; por lo que respondiendo a la primera consulta; los trabajadores en estas condiciones; no registran asistencia, por lo que no están afectos al pago de horas extraordinarias o sobre tiempo.

Para conocimiento; se presume existencia de jornada de trabajo, cuando el trabajador debe registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día, el ingreso y término de sus labores; también cuando el empleador efectúa descuentos por atrasos, o cuando existe control funcional directo.

Luego; si por contrato, no se encuentran sujetos a fiscalización superior inmediata, son los mismos trabajadores quienes organizan sus tiempos de acuerdo a sus necesidades y requerimientos acordados en los contratos de trabajo; no obstante, por ser un derecho irrenunciable, aún cuando el trabajador se encontrare afecto a las condiciones del inciso 5° del artículo 22 del Código del Trabajo, al igual que todo trabajador, debe descansar a lo menos el séptimo día.

De existir cuestionamiento con lo pactado contractualmente, es necesario tener en cuenta un principio fundante en materia laboral; el de la primacía de la realidad. Así por lo demás lo ha declarado en reiteradas ocasiones la Corte Suprema, que ha sostenido que ... "entre los principios imperantes en materia de Derecho del Trabajo, y que sirven de inspiración al derecho positivo en esta rama, se encuentra el de la primacía de la realidad que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Rol 21.950, 16.03.1987).

Este principio fundamental de la legislación laboral, consiste en otorgar prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido. En consecuencia, se ha agregado, que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos suscritos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, debe darse preferencia a los hechos.

Sobre el particular, cabe tener presente que este Servicio en relación a la norma en comento, y en virtud del principio rector mencionado, ha precisado, las condicionantes objetivas para determinar si un trabajador está o no afecto a una jornada de trabajo, determinando si éste se desempeña en un contexto de control y supervisión, aunque su trabajo lo ejerza fuera de la empresa.

Existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los siguientes requisitos copulativamente:

"a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados.

b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y

c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor.".

Ahora bien; de los antecedentes por usted expuestos se desprende que están a disposición de la empresa para prestar sus servicios en cualquier horario, las 24 horas del día. En tal caso, sería necesaria una fiscalización para determinar si se ajusta a derecho que la empresa requiera servicios en los horarios mencionados, contrastando con las condiciones de los contratos suscritos por las partes. Habría que definir por ejemplo si diariamente al inicio y término de la jornada de trabajo reciben instrucciones del empleador, si retiran implementos de trabajo de la empresa, si deben entregar recaudación diaria, si se encuentran sujetos a un horario determinado de trabajo, etc.. Además, se debe verificar si existe una fiscalización permanente efectuada a este tipo de trabajadores por supervisores de la empresa.

De esta manera, a la luz de los requisitos copulativos en comento, cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, se puede concluir que se encuentra afecto a jornada exceptuada del artículo 22 del Código del Trabajo.

En consecuencia, de lo expresado anteriormente cabe declarar en principio que el personal por el cual consulta se encontraría exceptuado de la limitación de jornada, no obstante, faltaría por verificar si se cumplen las condicionantes para determinar si se desempeñan bajo fiscalización superior inmediata.

Por lo anterior, y de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme informar a Uds. que se conforma a derecho que los contratos de trabajo del personal, estipulen que se encuentran exceptuados de la limitación de jornada de trabajo según el inciso 5° del artículo 22 del Código del Trabajo, si ellos cumplen sus labores sin fiscalización superior inmediata, en cuyo caso, es jurídicamente procedente no cancelar horas desempeñadas adicionalmente a las trabajadas de manera habitual.

Saluda atentamente a Ud.;

SANDRA ORTIZ SILVA
INSPECTORA COMUNAL DEL TRABAJO
SANTIAGO ORIENTE

SOS/VPO/vpo.
Distribución:
Interesado
U. Jca. Stgo. Oriente
Of. Partes



Por lo que entiendo entonces de la respuesta de la Inspección del Trabajo, existen circunstancias que dejarían sin efecto la exclusión de limitación de jornada laboral, pero para establecerlo sería necesario solicitar a la Inspección una fiscalización de la empresa.

Tengo muy claro que la relación con cualquier empleador se vería muy resentida si uno solicitara una fiscalización a la Inspección del trabajo. Sin embargo, creo que vale la pena difundir esta información, pues el sólo conocimiento de ésta por parte de las empresas puede ayudar a que sean más cuidadosos en la forma en que se planifican las actividades y asignan objetivos.


Por otra parte, me di el trabajo de revisar la Ley de Subcontratación de Chile (http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=254080) y me pareció importante destacar que existen distintos regímenes bajo los cuales se puede realizar, en particular el de "servicios transitorios" y el de "subcontratación".

El régimen de "subcontratación" es cuando la empresa subcontratada "se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas". Es decir la empresa subcontratista tiene la responsabilidad y gestiona directamente sus propios recursos.

Por otra parte, en el régimen de "servicios transitorios" la empresa usuaria (empresa cliente que subcontrata a otra) tiene la facultad de organizar y dirigir el trabajo. Sin embargo, en este caso la ley establece algunos requisitos para la empresa usuaria.

(Alteré el orden de los artículos para esta exposición.).

Artículo 183-X.- La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios. Además, el trabajador de servicios transitorios quedará sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 156 de este Código. La usuaria deberá cumplir íntegramente con las condiciones convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios relativas a la prestación de los servicios, tales como duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos. Sólo podrán pactarse horas extraordinarias entre el trabajador de servicios transitorios y la empresa de servicios transitorios al tenor del artículo 32 de este Código.

Artículo 183-W.- Será obligación de la usuaria controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios y poner a disposición de la empresa de servicios transitorios copia del registro respectivo. En el registro se indicará, a lo menos, el nombre y apellido del trabajador de servicios transitorios, nombre o razón social y domicilio de la empresa de servicios transitorios y de la usuaria, y diariamente las horas de ingreso y salida del trabajador.


Además de lo relacionado con la jornada laboral, la ley contempla otras situaciones que creo vale la pena destacar:

Artículo 183-T.- En caso de que el trabajador continúe prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, éste se transformará en uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleador y contándose la antigüedad del trabajador, para todos los efectos legales, desde la fecha del inicio de la prestación de servicios a la usuaria.

Artículo 183-U.- Los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a aquellos que justifican la contratación de servicios transitorios de conformidad con el artículo 183-Ñ, o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria, se entenderán celebrados en fraude a la ley, excluyendo a la usuaria de la aplicación de las normas del presente Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondan.

Artículo 183-AA.- La usuaria que contrate a un trabajador de servicios transitorios por intermedio de empresas no inscritas en el registro que para tales efectos llevará la Dirección del Trabajo, quedará, respecto de dicho trabajador, excluida de la aplicación de las normas del presente Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común. Además, la usuaria será sancionada administrativamente por la Inspección del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado.



Se suele enfatizar la evaluación de desempeño por objetivos, y que cada quien organice sus tiempos como mejor le parezca. Creo que en principio eso es bueno. El problema es cuando se llega a un límite en que, por ejemplo, un conductor de un bus no ha tenido las horas de descanso suficiente, pone en riesgo la vida de los pasajeros, sin dejar de lado el deterioro de su propia calidad de vida personal. Es decir es necesario que los objetivos planteados tengan como sustento una planificación realista, y no se sobre exija a los trabajadores jornadas de trabajo muy por sobre 10 horas diarias en forma sostenida con el fin de alcanzar un objetivo de la empresa (ya sea la empresa cliente, la empresa usuaria o la subcontratista).

En resumen, estoy a favor de las horas extraordinariamente bien trabajadas (responsabilidad del trabajador), y también extraordinariamente bien planificadas (responsabilidad de la empresa).